建筑面积计算依据及相关鉴定问题

建设单位和施工单位是以建筑面积结算的。现在是靠南北边的一排房间（包括卧室厨房客厅等等）有一部分是悬挑的（有梁有板没柱没剪力墙），这部分能不能按阳台算，因为按阳台算，主体结构外的阳台的计算规则建筑面积按一半算。因这个问题涉及面积较大，金额较多。故双方要求鉴定?

首先必须要明确的是，鉴定是由法院委托的，虽然提起鉴定申请以及交鉴定费用的可能是某一方当事人，但司法鉴定的委托方仍然是法院。其次，针对司法实务经常出现的误区，我们需要辨析两个概念，专家证人和专家辅助人的区别。

专家证人也就是鉴定人，是由法院委托帮助法院厘清案件事实的人，是司法审判的有机组成部分。鉴定人并不是某一方请的证人，其所发表的意见代表客观第三方，不受当事人或法院左右，因此鉴定人出具的鉴定意见可以成为法院的裁判依据。

专家辅助人是当事人聘请的，是在鉴定人出具鉴定意见后，原被告方不服鉴定意见，此时原被告聘请1~2名具有专门知识的人出庭。在司法实务中，法官也会倾向于听专家辅助人的意见。我们平时做造价业务的时候，做鉴定人的比较多，做专家辅助人的就比较少。但是这两块业务的体量其实是不相上下的。鉴定业务是法院摇号委托的，而专家辅助业务是当事人自己选择的。专家辅助人的推广是一个完全市场化的推广放大。

回到问题本身，《建筑工程面积计算规范》（GBT50353）第3.0.21：“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。”对于这部分的房屋算不算建筑面积笔者认为不会有什么太大的争议，真正有争议的可能是涉及鉴定原则的问题。现在司法实务中法官有以鉴代审的一种倾向，很多时候法官根本不看案涉工程的任何资料就直接委托鉴定。法官在没有审查的情况下，是不知道鉴定的具体事项的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”这一条款并不是限制原被告双方，而是在约束法院确定委托鉴定的事项。可是司法实务中往往我们的法官不是这么做的。正确的做法应该是首在原告陈述起诉状、陈述事实理由的时候，法官核查清楚该案件的争议焦点是什么。同时被告方也可能提出反诉请求，法院应结合原被告双方的鉴定申请书，由法院判断哪些东西是需要进行鉴定的。

第二个问题是关于鉴定原则的问题。例如某一公路工程中，单价合同中路基价格报的比较高，但是面层价格只报了两元/平方米。在承包人只完成路基和基层，面层部分没有做直接退场的情况下，未完工程造价是按照定额法、扣减法还是按照比例法计算？这些原则应该由法官来确定。但是法官往往是不清楚的，这也就造成了司法以鉴代审的现状。

从专家辅助人的角度，面对法官以鉴代审的倾向，在鉴定申请时应写明鉴定申请的事项，写明鉴定申请造价计价的原则。如果出现不利，可以要求法官开鉴定前的庭前会议，明确奠定原则。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第九条：“下列事项，鉴定机构可以要求委托法院予以明确：（一）可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单等书证的真实性及其证据效力；”也就是说合同当事人提供一份签证中有监理、施工企业的签字，但是没甲方签字，作为造价咨询单位不应对签字的真实性及其证据效力作出判断，证据的真实性以及证据能否反映当时的客观事实，是由法院来认定的。“（二）合同没有约定、约定不明，或者约定之间存在矛盾，需要进行合同解释明确鉴定依据的；”这是指合同漏洞填补。《民法典》第510条规定当事人对价款约没有约定或约定不明确的，可以协议补充，如果不能达成协议补充，就需要按照有关条款或者交易习惯来进行解释。此时只有法官有权解释。“（三）无效合同中可以参照作为结算依据的条款；（四）确定质量标准的依据；”无效合同要参照有效合同进行结算，合同中关于结算的条款仍然有效。但是合同中约定的管理费要不要扣的问题，也不是鉴定人能够决定的，需要请求法院予以明确。